La Audiencia Provincial de Barcelona decreta que ASPERTIC-VIADENUNCIA es autoridad competente a efectos de la Directiva Whistleblower

Los denunciantes de corrupción piden medidas de protección reconocidas en la Directiva Whistleblower

Desde hace meses que recibíamos noticias a través de varias asociaciones de denunciantes de corrupción de los primeros intentos de solicitudes de medidas de protección de denunciantes de corrupción; ahora nos llega la primera de ellas: el auto de la Sección 1 civil de la Audiencia de Barcelona, que desestimó el recurso de apelación, confirmando el auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona donde declaraba la falta de jurisdicción y competencia. Es decir, que el asunto que se estaba sometiendo al tribunal, no competía a aquel poder judicial. Aun así, dio una serie de cimientos muy importantes y unos antecedentes que darán, sin duda, un giro a la posición de los denunciantes de corrupción y de los afectados por las disfunciones administrativas donde el tema sobre el que verse la cuestión, sea el incumplimiento del Derecho de la Unión Europea y de los intereses de esta.

El antecedente de este Auto de la Audiencia Provincial

El antecedente, que evidentemente tenemos que anonimizar, es el de una persona funcionaria pública que denunció a través de un canal externo de la asociación ASPERTIC. Este canal que fue establecido como buzón externo desde el 4 de enero de 2020 por comunicación de la Comisión Europea. La función de este buzón de denuncias es la de ser un mecanismo interno de las empresas, que facilite la comunicación de comportamientos delictivos, poco éticos o irregulares dentro de la misma empresa, de sus trabajadores, o terceros que tengan algún tipo de relación con la empresa. Aspertic, administra el buzón bajo el sistema VIADENUNCIA, siendo el ámbito de aplicación de este canal, los establecidos por la Unión Europea en la Directiva 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, que son los siguientes:

 Ámbitos de denuncia:

Se aplica en los siguientes casos, por lo tanto, reconocimiento explícito y positivo de que es Derecho de la Unión:

– Cualquier contrato público (sea cual sea la institución implicada y la cuantía, y quien lo firme por la otra parte, persona física o jurídica, el problema de los interinos).

– Servicios, productos y mercados financieros (préstamos, hipotecas,
IRPH, comisiones, riesgos, usura… y también alquileres).

– Prevención del blanqueo de capitales y cumplimiento legal (compliance, mecanismos anticorrupción).

– Financiación del terrorismo (designación de quien es terrorista y quien no).

– Seguridad de los productos que puedan adquirirse dentro del territorio de la Unión (cualquier producto que pueda adquirirse)
Conformidad de los bienes y servicios sometidos a la legislación europea, aunque no afecte la seguridad de estos.

– Seguridad del transporte (sea por carretera, tren, avión, fluvial o marítimo, control y vigilancia de estos, aduanas).

– Protección del medio ambiente (urbanismo, caza…).

– Protección frente a las radiaciones (clínicas, hospitales, antenas de telecomunicaciones, wifi…).

– Seguridad nuclear (centrales, almacenamiento y transporte de residuos).

– Seguridad de los alimentos (etiquetado, caducidad, aditivos…).

– Control del pienso y aditivos para animales.

– Sanidad animal (veterinaria, plagas, animales de compañía…).

– Bienestar de los animales (¿tauromaquia?, abandono, agresiones…).

– Salud pública (riesgos, hospitales, farmacia, medicación, política sanitaria, políticas ABQ).

– Protección de los consumidores de productos y servicios, incluidos los prestados por el Estado (Expresamente se cita a la Administración de la Justicia, Policía, Ejército y Hacienda).

– Protección de la privacidad y de los datos personales (transmisiones transfronterizas de datos, DPD, videovigilancia, metadatos).

– Seguridad de las redes telemáticas y otras infraestructuras (agua, gas, electricidad y comunicaciones).

– Sistemas de información (procedimientos, acceso, agujeros de seguridad y resiliencia).

– Cualquier infracción que afecte los intereses financieros de la Unión tal como se contempla en el artículo 325 del TFUE (Lucha contra el fraude, a partir de 10.000 €).

– Todas las infracciones relativas al mercado interior, tal como se contempla en el artículo 26, apartado 2, del TFUE (mercado interior sin fronteras; libro de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; mercados cautivos, dumping, vulneración de directivas sobre el trabajo).

– Todas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia (competencia desleal, abuso de patentes, contratos de exclusiva).

– Cualquier actividad que haya percibido ayudas otorgadas por los Estados, aunque no fuera directamente desde la Unión (subvenciones, garantías bancarias, especialmente agencias, comisiones y organismos de control, transparencia, anti fraude, agencias de protección de datos, comisiones nacionales como la CNMC – que tienen que tener siempre un mecanismo que controle al controlador-, Casa Real, Consejo de Estado, CGAE, CGPJ, CGPE, patronales, sindicados, cofradías, clubes de fútbol, fundaciones, patronatos, medios de comunicación, instituciones dedicadas a Formación, asociaciones culturales, imsersos o iglesias), Consejos (Consejo del Estado) y tribunales (Tribunal de Cuentas).

– Todas las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades (fiscalidades modificadas por decreto por la instalación de un proyecto empresarial).

– Cualquier práctica que su finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades (vacaciones fiscales, desgravaciones específicas. Iglesia católica- Concordato).

El caso particular: denuncia de corrupción y petición de medidas de protección

El procedimiento de los hechos, que fueron acreditados y denunciados a lo OLAF (Oficina Europea de Lucha contra el Fraude) y que en estos momentos su objeto de investigación, solicitó a la gestora del buzón la protección que se deriva de la directiva 2019/1937 CE. Esta protección es causada por la independencia de este buzón, donde las denuncias no se pueden gestionar por parte de alguien relacionado con la empresa o administración que se denuncia.

La acción fue interpuesta en Barcelona, sede de la asociación que gestiona el canal de denuncias externas y el tipo de acción fue a través del llamado DERECHO DE PETICIÓN (Facultad que tiene toda persona física o jurídica para dirigirse a los poderes públicos por, o bien poner en conocimiento ciertos hechos, o reclamar una intervención, o ambas cosas a la vez de la Ley Orgánica 4/2001 de 12 de noviembre, siendo reconocido por el Juzgado de instancia y posteriormente por el Ministerio Fiscal, parte del procedimiento, la legitimación activa del gestor del canal de denuncias.

La legitimación activa de ASPERTIC-VIADENUNCIA se basaba en unos cimientos procesales en los cuales se mezclaban los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (¹)  , el artículo 45 de la LEC  (²) la Directiva Whistleblowers, el efecto directo del Derecho de la Unión y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (³) , y el artículo 2 de la LORDP, siendo la parte demandante y el Ministerio Fiscal en su informe razonaron que «Dado que no había previsto un procedimiento específico a través del cual se tramitara la protección de los derechos que se prevén a la Directiva 2019/1937 CE, el conocimiento podía corresponder a los Juzgados de Primera Instancia, de acuerdo con el artículo 85 de la LOPJ, que establece que conocerán los Juzgados de Primera Instancia de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales». Además, el artículo 4 bis de la misma Ley, prevé que los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea en conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea. Acaba concluyendo que no concurría falta de competencia objetiva, que es la que determina qué de todos los tribunales o jueces que existen es el que tiene que entender del objeto del procedimiento en función de la materia y/o cuantía de este.

El criterio del Ministerio Fiscal se sostuvo en todo el procedimiento dado que no se opuso al Recurso de Apelación de ASPERTIC-VIADENUNCIA, considerando que la resolución era competencia del Juzgado instructor, en este caso el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona.

La petición y objeto del pleito no era otra que se reconociera JUDICIALMENTE y se tutelara al denunciante de corrupción y su familia el siguiente:

– La prohibición de todas las formas de represalias a consecuencia de haber comunicado información sobre amenazas o perjuicios para el interés público obtenido en el marco de sus actividades.

– Medidas de apoyo contra las represalias.

– Una protección efectiva ante las represalias.

– Medidas organizativas por efectivas las medidas anteriores, así como el derecho a que el expediente sea tramitado por alguien plenamente independiente y a que su identidad esté protegida mientras que cualquier procedimiento desencadenado por la denuncia o la revelación pública de los hechos denunciados esté en curso.

El efecto de la no transposición de la Directiva 2019/1937

No parece que el Juzgado en su resolución ni la audiencia en la apelación posterior, como lo, que el expuesto a la demanda y que se pidió específicamente esté fuera de lugar, ni se trate de un supuesto ajeno a la protección que ofrece la jurisdicción, pero se fundamenta en la falta de regulación a nivel legislativo que hay sobre el tema, la no transposición de la directiva , en las normas procesales, considerando que el supuesto que se plantea a la denuncia no se encuentren dentro de la competencia del derecho civil y que conforme  a esto que expongan, consideren que existe falta de jurisdicción y competencia.

Se legitima a Aspertic como autoridad competente

Una vez expuesta esto, se Legitima la figura del Instructor y del canal de denuncias, así como sus capacidades legales, de acuerdo con la Directiva 2019/1937. En este caso entonces, parece que de momento, el único canal que ha sido declarado conforme a la Unión ha sido ASPERTIC a través del procedimiento de VIADENUNCIA.

Todo y esta resolución final, hay otros aspectos muy destacables en la resolución, puesto que si viene cierran la puerta a la resolución del fondo del asunto, denegando las pretensiones demandadas, lo cimiento TERCERO del auto, la Audiencia de Barcelona se pronuncia sobro que ASPERTIC-VIADENUNCIA es una autoridad competente a efectos de la directiva como buzón externo de denuncias, porque, en primer lugar, ha realizado los trámites ante la Unión Europea, y porque se ha tramitado debidamente la información y la denuncia. También se ha planteado y desarrollado correctamente la instrucción.

Eso sí, al recurrente de la sentencia se lo indica que la mezcla «de autoridades competentes», reforzando el que se expone a la directiva, no son las judiciales sino extrajudiciales. Corresponde de forma exclusiva a las autoridades judiciales la protección de derechos fundamentales derivados de la aplicación de la directiva y por este motivo, después de distinguir entre las autoridades competentes y el reconocimiento como autoridad a la gestora de la denuncia, la deriva a la vía contenciosa administrativa de la protección de los derechos fundamentales conforme a los artículos 114 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Artículos relativos al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona) por remisión del artículo 12 de la Ley Orgánica del Derecho de petición.

Se reserva entonces para él mismo, el poder judicial, la figura del controlador de los controladores. La validación en la última instancia de las resoluciones del instructor de la Directiva 2019/1937; pero «la autoridad competente» es el instructor del canal de denuncias, figura que además, la misma Directiva le da una protección especial. Resoluciones con la fuerza «de autoridad competente».

La Responsabilidad patrimonial del Estado por falta de transposición

Finalmente, y como claro aviso a navegantes, la resolución de la audiencia de Barcelona, concluye que la falta de transposición de la directiva así como la vulneración de los Derechos de los denunciantes de corrupción comportará seguro la responsabilidad patrimonial del estado, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos de la Sentencia Faccini Dori de 17 de julio de 1994 (C91/92) y Marleasing, de 13 de noviembre de 1990 (C-106/89).

Y en Derecho de la Unión no existen personas inimputables ni aforados; y tampoco hay diferenciación del civil, el administrativo o el militar.

(¹) Donde se especifica que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los Juzgados y Tribunales determinados por la Ley que aplicarán solo los reglamentos o disposiciones que no sean contrarios en la Constitución

(²) Relativo a la competencia de los Juzgados de Primera Instancia

(³) Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial

(⁴)Adaptación de las normas legislativas, reglamentarías y/o administrativas, dependiendo del caso, que hacen las autoridades de los Estados miembros para conseguir los objetivos y resultados establecidos en las Directivas Europeas.