L’Audiència Provincial de Barcelona decreta que ASPERTIC-VIADENUNCIA és autoritat competent a efectes de la Directiva Whistleblower

Els denunciants de corrupció demanen mesures de protecció reconegudes en la Directiva Whistleblower

Des de fa mesos que rebíem notícies a través de diverses associacions de denunciants de corrupció dels primers intents de sol·licituds de mesures de protecció de denunciants de corrupció; ara ens arriba la primera d’elles: l’auto de la Secció 1 Civil de l’Audiència de Barcelona, que va desestimar el recurs d’apel·lació, confirmant l’auto del Jutjat de Primera Instància núm. 38 de Barcelona on declarava la falta de jurisdicció i competència. És a dir, que l’assumpte que s’estava sotmetent al tribunal, no competia a aquell poder judicial. Tot i això, va donar una sèrie de fonaments molt importants i uns antecedents que donaran, sens dubte, un gir a la posició dels denunciants de corrupció i dels afectats per les disfuncions administratives on el tema sobre el que versi la qüestió, sigui l’incompliment del Dret de la Unió Europea i dels interessos d’aquesta.

L’antecedent d’aquest Auto de l’Audiència Provincial

L’antecedent, que evidentment hem d’anonimitzar, és el d’una persona funcionària pública que va denunciar a través d’un canal extern de l’associació ASPERTIC. Aquest canal que va ser establert com a bústia externa des del 4 de gener de 2020 per comunicació de la Comissió Europea. La funció d’aquesta bústia de denúncies és la de ser un mecanisme intern de les empreses, que faciliti la comunicació de comportaments delictius, poc ètics o irregulars dins de la mateixa empresa, dels seus treballadors, o tercers que tinguin algun tipus de relació amb l’empresa. Aspertic, administra la bústia sota el sistema VIADENUNCIA, sent l’àmbit d’aplicació d’aquest canal, els establerts per la Unió Europea en la Directiva 2019/1937 del Parlament Europeu i del Consell, que són els següents:

 Àmbits de denúncia:

S’aplica en els següents casos, per tant, reconeixement explícit i positiu de què és Dret de la Unió:

– Qualsevol contracte públic (sigui quina sigui la institució implicada i la quantia, i qui ho firmi per l’altra part, persona física o jurídica, el problema dels interins).

– Serveis, productes i mercats financers (préstecs, hipoteques, IRPH, comissions, riscos, usura… i també lloguers).

– Prevenció del blanqueig de capitals i compliment legal (compliance, mecanismes anticorrupció).

– Finançament del terrorisme (designació de qui és terrorista i qui no).

– Seguretat dels productes que puguin adquirir-se dins del territori de la Unió (qualsevol producte que pugui adquirir-se). Conformitat dels béns i serveis sotmesos a la legislació europea, encara que no afecti la seguretat d’aquests.

– Seguretat del transport (sigui per carretera, tren, avió, fluvial o marítim, control i vigilància d’aquests, duanes).

– Protecció del medi ambient (urbanisme, caça…).

– Protecció enfront de les radiacions (clíniques, hospitals, antenes de telecomunicacions, wifi…).

– Seguretat nuclear (centrals, emmagatzematge i transport de residus).

– Seguretat dels aliments (etiquetat, caducitat, additius…).

– Control del pinso i additius per a animals.

– Sanitat animal (veterinària, plagues, animals de companyia…).

– Benestar dels animals (¿tauromàquia?, abandonament, agressions…).

– Salut pública (riscos, hospitals, farmàcia, medicació, política sanitària, polítiques ABQ).

– Protecció dels consumidors de productes i serveis, inclosos els prestats per l’Estat (Expressament se cita a l’Administració de la Justícia, Policia, Exèrcit i Hisenda).

– Protecció de la privacitat i de les dades personals (transmissions transfrontereres de dades, DPD, videovigilància, metadades).

– Seguretat de les xarxes telemàtiques i altres infraestructures (aigua, gas, electricitat i comunicacions).

– Sistemes d’informació (procediments, accés, forats de seguretat i resiliència).

– Qualsevol infracció que afecti els interessos financers de la Unió tal com es contempla a l’article 325 del TFUE (Lluita contra el frau, a partir de 10.000 €).

– Totes les infraccions relatives al mercat interior, tal com es contempla a l’article 26, apartat 2, del TFUE (mercat interior sense fronteres; lliure de circulació de mercaderies, persones, serveis i capitals; mercats captius, dumping, vulneració de directives sobre el treball).

– Totes les infraccions de les normes de la Unió en matèria de competència (competència deslleial, abús de patents, contractes d’exclusiva).

– Qualsevol activitat que hagi percebut ajudes atorgades pels Estats, encara que no fos directament des de la Unió (subvencions, garanties bancàries, especialment agències, comissions i organismes de control, transparència, anti frau, agències de protecció de dades, comissions nacionals com la CNMC – que han de tenir sempre un mecanisme que controli al controlador-, Casa Reial, Consell d’Estat, CGAE, CGPJ, CGPE, patronals, sindicats, confraries, clubs de futbol, fundacions, patronats, mitjans de comunicació, institucions dedicades a Formació, associacions culturals, imsersos o esglésies), Consells (Consell de l’Estat) i tribunals (Tribunal de Comptes).

– Totes les infraccions relatives al mercat interior en relació amb els actes que infringeixin les normes de l’impost sobre societats (fiscalitats modificades per decret per la instal·lació d’un projecte empresarial).

– Qualsevol pràctica que la seva finalitat sigui obtenir un avantatge fiscal que desvirtuï l’objecte o la finalitat de la legislació aplicable de l’impost sobre societats (vacances fiscals, desgravacions específiques. Església catòlica- Concordat).

El cas particular: denúncia de corrupció i petició de mesures de protecció

El procediment dels fets, que van ser acreditats i denunciats a l’OLAF (Oficina Europea de Lluita contra el Frau) i que en aquests moments son objecte d’investigació, va sol·licitar a la gestora de la bústia la protecció que es deriva de la directiva 2019/1937 CE. Aquesta protecció és causada per la independència d’aquesta bústia, on les denúncies no es poden gestionar per part d’algú relacionat a l’empresa o administració que es denuncia.

L’acció va ser interposada a Barcelona, seu de l’associació que gestiona el canal de denúncies externes i el tipus d’acció va ser a través de l’anomenat DRET DE PETICIÓ (Facultat que té tota persona física o jurídica per dirigir-se als poders públics per, o bé posar en coneixement certs fets, o reclamar una intervenció, o ambdues coses a la vegada) de la Llei Orgànica 4/2001 de 12 de novembre, sent reconegut pel Jutjat d’instància i posteriorment pel Ministeri Fiscal, part del procediment, la legitimació activa del gestor del canal de denúncies.

La legitimació activa d’ASPERTIC-VIADENUNCIA es basava en uns fonaments processals en els quals es barrejaven els articles 2 i 6 de la Llei Orgànica del Poder Judicial (¹), l’article 45 de la LEC(²) , la Directiva Whistleblowers, l’efecte directe del Dret de la Unió i l’article 47 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea(³) , i l’article 2 de la LORDP, sent la part demandant i el Ministeri Fiscal en el seu informe van raonar que «Donat que no hi havia previst un procediment específic a través del qual es tramités la protecció dels drets que es preveuen a la Directiva 2019/1937 CE, el coneixement podia correspondre als Jutjats de Primera Instància, d’acord amb l’article 85 de la LOPJ, que estableix que coneixeran els Jutjats de Primera Instància dels judicis que no vinguin atribuïts per aquesta Llei a altres Jutjats o Tribunals». A més, l’article 4 bis de la mateixa Llei, preveu que els Jutges i Tribunals aplicaran el Dret de la Unió Europea de conformitat amb la jurisprudència del Tribunal de la Unió Europea. Acaba concloent que no concorria falta de competència objectiva, que és la que determina quin de tots els tribunals o jutges que existeixen és el que ha d’entendre de l’objecte del procediment en funció de la matèria i/o quantia d’aquest.

El criteri del Ministeri Fiscal es va sostenir en tot el procediment atès que no es va oposar al Recurs d’Apel·lació d’ASPERTIC-VIADENUNCIA, considerant que la resolució era competència del Jutjat instructor, en aquest cas el Jutjat de Primera Instància de Barcelona.

La petició i objecte del plet no era una altra que es reconegués JUDICIALMENT i es tutelés al denunciant de corrupció i la seva família el següent:

– La prohibició de totes les formes de represàlies a conseqüència d’haver comunicat informació sobre amenaces o perjudicis per a l’interès públic obtingut en el marc de les seves activitats.

– Mesures de suport contra les represàlies.

– Una protecció efectiva davant les represàlies.

– Mesures organitzatives per efectives les mesures anteriors, així com el dret a què l’expedient sigui tramitat per algú plenament independent i a què la seva identitat estigui protegida mentre que qualsevol procediment desencadenat per la denúncia o la revelació pública dels fets denunciats estigui en curs.

L’efecte de la no transposició de la Directiva 2019/1937

No sembla que el Jutjat en la seva resolució ni l’audiència en l’apel·lació posterior, com el, que l’exposat a la demanda i que es va demanar específicament estigui fora de lloc, ni es tracti d’un suposat aliè a la protecció que ofereix la jurisdicció, però es fonamenta en la falta de regulació a nivell legislatiu que hi ha sobre el tema, la no transposició (⁴) de la directiva , en les normes processals, considerant que el suposat que es planteja a la denúncia no es troben dins de la competència del dret civil i que conformi  a això que exposen, consideren que existeix falta de jurisdicció i competència.

Es legitima a Aspertic com autoritat competent

Un cop exposat això, es Legitima la figura de l’Instructor i del canal de denúncies, així com les seves capacitats legals, d’acord amb la Directiva 2019/1937. En aquest cas llavors, sembla que de moment, l’únic canal que ha sigut declarat conforme a la Unió ha sigut ASPERTIC a través del procediment de VIADENUNCIA.

Tot i aquesta resolució final, hi ha altres aspectes molt destacables en la resolució, ja que si ve tanquen la porta a la resolució del fons de l’assumpte, denegant les pretensions demandades, l’en fonament TERCER de l’auto, l’Audiència de Barcelona es pronuncia sobre que ASPERTIC-VIADENUNCIA és una autoritat competent a efectes de la directiva com a bústia externa de denúncies, perquè, en primer lloc, ha realitzat els tràmits davant la Unió Europea, i perquè s’ha tramitat degudament la informació i la denúncia. També s’ha plantejat i desenvolupat correctament la instrucció.

Això sí, al recurrent de la sentència se l’indica que la barreja “d’autoritats competents”, reforçant el que s’exposa a la directiva, no són les judicials sinó extrajudicials. Correspon de forma exclusiva a les autoritats judicials la protecció de drets fonamentals derivats de l’aplicació de la directiva i per aquest motiu, després de distingir entre les autoritats competents i el reconeixement com a autoritat a la gestora de la denúncia, la deriva a la via contenciosa administrativa de la protecció dels drets fonamentals conforme als articles 114 i següents de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Contenciós-Administrativa (Articles relatius al procediment per a la protecció dels drets fonamentals de la persona) per remissió de l’article 12 de la Llei Orgànica del Dret de petició.

Es reserva llavors per a ell mateix, el poder judicial, la figura del controlador dels controladors. La validació en l’última instància de les resolucions de l’instructor de la Directiva 2019/1937; però “l’autoritat competent” és l’instructor del canal de denúncies, figura que a més, la mateixa Directiva li dona una protecció especial. Resolucions amb la força “d’autoritat competent”.

La Responsabilitat patrimonial de l’Estat per falta de transposició

Finalment, i com clar avís a navegants, la resolució de l’audiència de Barcelona, conclou que la falta de transposició de la directiva així com la vulneració dels Drets dels denunciants de corrupció comportarà segur la responsabilitat patrimonial de l’estat, tenint en compte el compliment dels requisits de la Sentència Faccini Dori de 17 de juliol de 1994 (C91/92) i Marleasing, de 13 de novembre de 1990 (C-106/89).

I en Dret de la Unió no existeixen persones inimputables ni aforats; i tampoc hi ha diferenciació del civil, l’administratiu o el militar.

(¹) On s’especifica que l’exercici de la potestat jurisdiccional correspon als Jutjats i Tribunals determinats per la Llei que aplicaran només els reglaments o disposicions que no siguin contraris a la Constitució.

(²) Relatiu a la competència dels Jutjats de Primera Instància.

(³) Dret a la tutela judicial efectiva i a un jutge imparcial.

(⁴) Adaptació de les normes legislatives, reglamentaries i/o administratives, depenent del cas, que fan les autoritats dels Estats membres per tal d’aconseguir els objectius i resultats establerts en les Directives Europees.